Loss of chance or the question of hazards
La perte de chance ou la question des aléas, par Maurice NUSSENBAUM, paru dans Contrat Concurrence Consommation (Les revues de LexisNexis) – N°12 – Décembre 2019
La perte de chance a été définie par la Cour de cassation comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Elle doit être mesurée à la valeur de la chance perdue et ne peut être égale à la valeur de cette chance si elle s’était réalisée.
Elle est donc liée à la notion d’aléa, celui qui est susceptible de générer un gain.
Il s’agit d’une notion souvent confondue avec celle de gains manqués dès lors que ceux-ci présentent un caractère aléatoire au niveau de leur mesure.
Cependant la jurisprudence les distingue parce que la perte de chance suppose la perte de la probabilité d’un événement favorable et pas seulement le caractère aléatoire des gains perdus.
Il est souvent considéré que l’estimation de l’aléa (ou de la valeur de la chance perdue) relève du juge mais celui-ci peut être aidé par une analyse économique appropriée qui, en distinguant différentes catégories d’aléas, notamment de décision pour caractériser le choix qui aurait pu être réalisé par la victime et de valorisation pour caractériser le caractère incertain de la mesure. Il est ainsi possible de mettre en œuvre des techniques appropriées d’analyse statistique reposant sur des approches probabilistes aussi bien objectives que subjectives.
Le point important est de ne pas qualifier de perte de chance des préjudices qui sont en réalité des gains manqués que l’on a des difficultés à apprécier. De nombreux exemples sont analysés afin de montrer que la jurisprudence qualifie souvent de perte de chance, notamment dans le domaine de l’investissement boursier, le préjudice d’un investisseur victime d’informations trompeuses alors que le préjudice ne résulte pas de la perte d’une probabilité d’événement favorable mais simplement d’un manque à gagner que l’on a du mal à apprécier sans une analyse technique précise.